【案情简介】

抗诉机关（原公诉机关）：雅安市雨城区人民检察院

上诉人（原审被告人）：何小松

1997年11月至12月，原雅安市国税局稽查分局稽查二队队长廖某带队对重庆冶炼厂雅安经营部执行税务检查时，发现该经营部在销售中没有使用增值税发票，涉嫌偷税。在将该经营部财务帐簿及相关的计帐单据提取回稽查分局进行审查后，初步查证，该经营部有40余万元的营业额没有纳税。廖将查处情况向主持工作的副局长何小松作了口头汇报，何指示进一步核查。廖按照指示通知李锐预交2．5万元保证金。期间，利丰信用社主任李某某就经营部被查一事找何小松“通融”，何表示要交就交10万元。在何坚持下，1997年12月22日，经营部向稽查分局交了7．5万元，加上已收取的2．5万元保证金，共计10万元。稽查分局开具了一张代地区收取税务咨询费的单据，并将10万元入了分局小金库，事后用于稽查分局购买办公用具、汽车、微机等。一审依法判决：被告人何小松犯徇私舞弊不征税款罪，判处有期徒刑一年。
雅安市雨城区人民检察院以“原审判决认定事实错误，所作出的一审判决属错误判决，被告人何小松徇私舞弊不征税款造成国家税收损失应为735 201．12元，而不是10万元。原审法院判决对四川雅城会计师事务所审计报告不予采信的判决是错误的，请二审依法予以审理纠正”为由，提出抗诉意见。
被告人何小松的上诉理由为：1．原判以实际收取的10万元咨询费来认定为是应纳税款是错误的。相反，有证据证明当初收取了2．5万元保证金，说明应纳税款是在2．5万元之内。2．查处的经营额有很大一部分是雅安经营部在荥经销售点的收入，该销售点在荥经是纳了税的，因此，在计算雅安经营部收人时应将荥经的销售收人扣除。3．本案应征款是多少，该不该征是关键所在，根据一审的证据表明仅有2．5万元保证金，说明应征款低于2．5万元。税务机关实际已收到2．5万元，并未造成损失。至于咨询费，以后也可以从税务机关内部解缴应征款，因此根本不存在重大损失问题。综上，上诉人的行为不构成犯罪。其辩护人除以相同理由提出辩护意见外，同时还提出“认定应征税款，其解释权在税务机关，审计报告确认的数据不能作为应纳税款的金额”的辩护理由。

【裁判要点】

法院认为，咨询费不等于应征税款，故原审以稽查分局所收取的10万元咨询费即认定为应征税款不当，检察机关与上诉人所提“原判认定应纳税款为10万元的事实错误”的抗诉、上诉理由成立，二审应予支持。由于审计报告是四川雅诚会计师事务所根据检察机关提供的经营部在雅安利丰信用社银行对帐单，存取款传票以及经营部财务负责人李某在事隔3年后回忆指认作出，无销售财务帐相佐证，只能反映该经营部的资金流动情况，而不能客观真实反映经营部的销售情况，故该审计报告不能作为定案的依据。本案现有证据不能证明何小松当时就明知经营部偷税金额70余万元，只能证明何小松明知经营部有40余万元营业额涉嫌偷税后，决定收取10万元咨询费，而没有对经营部进一步查处，有舞弊行为。根据税法计算，40余万元营业额的涉税金额只有4—5万元，该数额不符合最高人民检察院对读职犯罪规定的立案标准。上诉人何小松的行为与徇私舞弊不征税款罪的犯罪构成要件不符。根据本案的事实和情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销雅安市雨城区人民法院（2000）雨城刑初字第82号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）何小松无罪。

【争议焦点】

1、检察机关的抗诉是否成立？

2、上诉人关于无罪的辩解是否成立？

【法理评析】

本案系检察机关诉至法院请求追究被告人徇私舞弊不征税款罪而引起的纠纷，法庭审理主要围绕着检察机关的抗诉是否成立、上诉人关于无罪的辩解是否成立的判断而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：

首先，对于“检察机关的抗诉是否成立”的判定，此处主要涉及徇私舞弊不征税款罪的含义及构成要件方面的内容。

所谓徇私舞弊不征税款罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

根据刑法的相关规定可知，要构成徇私舞弊不征税款罪需要同时满足如下四个构成要件：首先，本罪侵犯的客体是国家的税收征收管理制度；其次，本罪在客观方面表现为利用职权或者与职务有关的便利条件，明知纳税人应当缴纳税款但不向其征收，或者违反法律规定擅自决定纳税人免缴税款的行为；再次，本罪的主体为特殊主体税务机关的工作人员，即在税务机关从事税收征收管理工作的国家机关工作人员；最后，本罪在主观方面表现为故意。

其次，对于“上诉人关于无罪的辩解是否成立”的判定，此处主要涉及本案具体情形的判定以及无罪认定方面的内容。

在本案中，根据现有证据来看，不能证明何小松当时就明知经营部偷税金额70余万元，只能证明何小松明知经营部有40余万元营业额涉嫌偷税后，决定收取10万元咨询费，而没有对经营部进一步查处，有舞弊行为。而该舞弊行为是否构成刑法意义上的徇私舞弊不征税款罪还需考虑程度标准，亦即渎职罪规定的立案标准。根据税法计算，40余万元营业额的涉税金额只有4—5万元，该数额并不符合最高人民检察院对读职犯罪规定的立案标准。上诉人何小松的行为不符合上述分析所说的徇私舞弊不征税款罪的犯罪构成要件。因而检察机关将咨询费与应征税款相混淆，主张被告人构成徇私舞弊不征税款罪的指控不能成立，上诉人关于自己无罪的辩解成立。

【法律风险提示及防范】

法律界网站提示：徇私舞弊不征税款罪属于滥用职权罪的一种。滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。法律规定，涉嫌下列情形之一的，检察院应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；2、导致10人以上严重中毒的；3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

【法条链接】

1.《中华人民共和国刑法》

第404条‌  税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》

第189条  第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第162条  在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

（责任编辑：小默）