我国2008年1月1日起实施的《企业所得税法》及其《实施条例》确定了企业重组所得税处理的原则，2009年4月底出台的《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号，以下简称《通知》）规定了具体的政策，《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局公告2010年第4号，以下简称《办法》）则明确了具体操作程序，三者结合构成了企业重组所得税制体系的一幅“完整拼图”。我国企业重组税制立法精准、简洁，涵盖了资本运作的所有基本形式，在与国际惯例接轨的同时，也体现着中国的现实国情。企业重组税制的建立和完善，促进了我国产业结构的调整，减轻了重组企业的税收负担。但仔细推究，发现我国企业重组税制的规则和细节还存在一些技术缺陷，需要进一步优化；我国企业重组税制中的反避税措施，需要进一步加强。

 

　　一、我国企业重组税制的技术缺陷与优化建议

　　（一）“合理商业目的”缺乏明确的判断标准，应予以明确

　　企业符合免税重组的必要条件之一是重组行为具有合理的商业目的，即不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。当企业发生重组业务时，应从以下方面说明企业重组具有合理的商业目的：（1）重组活动的交易方式。即重组活动采取的具体形式、交易背景、交易时间、在交易之前和之后的运作方式和有关的商业常规。（2）该项交易的形式及实质，即形式上交易所产生的法律权利和责任，也是该项交易的法律后果。另外，交易实际上或商业上产生的最终结果。（3）重组活动给交易各方税务状况带来的可能变化。（4）重组各方从交易中获得的财务状况变化。（5）重组活动是否给交易各方带来了在市场原则下不会产生的异常经济利益或潜在义务。（6）非居民企业参与重组活动的情况。

　　税法仅仅解释了“合理商业目的”的涵义，列举了“说明企业重组具有合理的商业目的”的相关方面和内容，要求纳税人提供资料证明“合理商业目的”的存在，但没有就“合理商业目的”提供指导性意见或示例，尤其是对企业重组完成后交易各方税务状况和财务状况发生多大的变化是在容忍范围之内，是否存在企业重组的首要目的是为了使交易各方达到某种商业结果等，没有给出具体评判标准。因此，“合理商业目的”的判断因相关判例及政策指引的缺失而变得较为困难，存在不确定性因素。换言之，“合理商业目的”的判断在相当程度上依赖于主管税务机关的主观判断，留给征税部门相当大的税法阐释空间，同时也给纳税人埋下了税收隐患，这显然有悖于税制公平。

　　笔者认为，税法对重组交易是否具有“合理商业目的”应给予明确、具体的判断标准。可从两个方面进行判断：（1）重组交易的实质，即企业重组必须是正当的重组活动，其目的在于资源整合，不存在本质性要求和实质性内容与此相悖。（2）重组交易的结果，这主要包括企业重组的经济结果和法律结果。不仅分析重组交易的法律结果是否构成法律权利和责任的重大变化，还要分析重组交易的经济结果是否给重组各方带来超乎寻常的收益或损失，如果法律结果和经济结果所形成的综合影响使企业重组各方产生重大的未来税收状况的变化，那么应该对这一重组具有的“合理商业目的”持质疑态度，并进一步判断是否存在对重组交易的恶意操纵和扭曲。

　　（二）免税股权收购中的股权比例及股权支付比例偏高，应适当降低

　　在股权收购操作中，当满足收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且股权支付金额不低于交易支付总额的85%的情况下，股权收购交易可以选择适用免税重组规定。其实，这一税收政策门槛太高，严重影响着免税重组交易的现实性和可行性。事实上，75%的股权比重明显偏高，理由如下：

　　（1）受《反垄断法》及国家投资准入的限制，政府对一些特殊行业投资者的投资比例有上限约束，大多达不到75%。此外，在上市公司的股权收购交易（包括股权置换交易）中，其股权比例也往往很难达到75%，而企业重组税制对这些特殊情况没有规定例外条款，均一视同仁。
　　（2）如果股权收购严格执行75%的股权比例要求，则很多企业无法享受免税重组的税收优惠，可能的结果是一些行业的相关重组行为会因此受到影响。“一刀切”的“75%”的股权比例，可能会影响到股权交易的积极性和动力。如果股权交易达不到“75%”的股权比例要求，不仅享受不到免税待遇，还要向国家缴纳25%的企业所得税，那么，企业很可能会选择放弃此项重组方案，其结果是股权收购因税收政策而搁浅，这在一定程度上抑制了企业重组的愿望和积极性。

　　在现实的企业重组中，收购方在收购股权或资产时，所支付的对价往往规定有承担被收购方原有债务的条款，即承债式收购大为盛行。能否承担被收购方的债务成为决定重组交易能否成功的关键。而收购价款中承担债务占有很大比重，承担的债务是否算是股权支付？如果不算，一些重组交易的股权支付金额很难达到交易支付总额的85%，这也使得免税重组在现实操作中受到很大限制。因此，达到85%的股权支付比例的重组方案是很不现实的，这在很大程度上削弱了企业重组税制的激励效应。

　　笔者认为，要达到鼓励企业重组、有效配置资源的目的，应放宽股权收购适用免税重组的条件，即降低被收购方转让的股权比例和收购方的股权支付比例。对比美国的免税重组规定，《美国国内收入法典》根据交易结构的不同将并购重组交易分为应税重组和免税重组两大类，而免税重组则是指收购方在被收购方或其股东的补偿支付中主要采用股权支付手段，被收购方或其股东出售的资产或股权所实现的利得或损失保留在其得到的股权中，在交易当期不予确认。等到被收购方或其股东处置在该笔交易中得到的股权时，交易当期未予确认的利得或损失将被最终确认，并按当时的税率计算缴纳所得税。因此，所谓的免税重组，其实不是真的永久性免税，只不过是递延纳税罢了。免税重组的适用条件即使放宽，也不会引发并购重组行为的大肆逃税。基于这一分析，免税重组的适用条件应根据现实状况适当降低被收购方转让的股权比例和收购方的股权支付比例，至于两个比例的具体数值问题，笔者倾向于两个比例同时高于50%即可。

　　（三）免税重组中对连续性的界定过于严格，应适当放宽

　　免税重组要求企业重组后的连续12个月内不得改变重组资产原来的实质性经营活动。这是免税重组对经营连续性的要求。适用免税重组需要满足的条件之一是经营的连续性，其目的是保证企业重组后能够继续稳定发展，但这在实际操作中很难把握。企业重组的目的是进行资产整合，必然牵涉经营业务范围的调整。一般来说，企业的经营活动会根据市场条件的改变而作出调整。然而，目前尚不确定由于经营需要或市场需求（如产品提升、科技更新、客户需求变更等）导致的经营活动变化是否会被认为是实质性经营活动的改变。笔者认为，免税重组对经营连续性的要求既不应过于强调，也不能呆板流于形式。而应该拓展实质性经营活动的含义，只要没有原则上导致资产的使用范围在经营活动、投资活动与筹资活动之间转移，那么就应该认定为满足经营连续性的要求。

　　免税重组还要求企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内不得转让所取得的股权。这是免税重组对原主要股东权益连续性的要求，也是为了实现企业重组后经营的稳定性。税法进一步明确，企业重组后的连续12个月内是指自重组日起计算的连续12个月内。笔者认为，这个规定中“12个月”的时间应灵活处理：

　　（1）对低于12个月转让所取得股权的，应增加股权转让限定条件，如，不得通过操纵股权转让价格以实现非常损益。
　　（2）对所取得上市公司与非上市公司的股权是否允许在12个月内转让，应予以区别对待，采取差别化政策。考虑到上市公司股票的流动性要求，允许在12个月内再次转让；而非上市公司则最好限制其股权不得在12个月内转让。
　　（3）对不同行业的企业根据其特征也应适当放宽时限。这样操作可能更具灵活性，国际上大多数国家也是采用了相对灵活的处理方式。

　　二、我国企业重组税制的反避税原则与安排

　　（一）企业重组税制的反避税原则

　　为防止纳税人利用企业重组交易进行避税，税法明确规定了适用特殊性税务处理的技术细节和认定标准，即要求企业执行免税重组规定必须符合以下条件：

　　（1）企业重组行为具有合理商业目的，不存在偷逃税款或推迟缴纳税款的情形；
　　（2）被并购资产或股权比例不低于被并购企业全部资产或股权的75%；
　　（3）企业重组后保持重组资产原来的实质性经营活动；
　　（4）对价中的股权支付比例金额不低于交易支付总额的85%；
　　（5）重组结束后在连续12个月内，不得转让股权。

　　上述“合理商业目的”、“经营的持续性”、“12个月锁定期”、“多步骤交易合并看待”等条件限制，尽管像前文谈到的，尚存在进一步完善之处，但这些规定凸显了企业重组税制的反避税倾向。当然，最重要的是对“股权比例或资产比例”、“股权支付比例”做了明确而直接的规定，这两个比例的规定能够排除绝大多数以避税为目的的企业重组。同时又规定了非股权支付部分当期确认所得，使以股权支付为主的“免税重组”也不能完全实施“免税”。

　　此外，对垮境重组交易活动强化国家税权意识，要求境外重组必须首先满足境内免税重组的全部条件，且只有三种跨境重组模式可以执行特殊性税务处理，享受免税待遇。

　　模式一：境外一方向其100%直接控股的境外另一方转让某境内企业股权。在该模式下，税务机关要求该转让不会导致股权转让以后适用的预提所得税负担发生变化，并且还要求受让方承诺在至少3年内不能再次转让受让的股权。
　　模式二：境外一方向其100%直接控股的境内另一方转让某境内企业股权或资产。
　　模式三：境内一方以其资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资。

　　税务部门对于跨境并购重组适用特殊性税务处理规定持非常谨慎的态度，其主要目的是为了在跨境重组中维护国家税权。因为跨境重组往往涉及两个甚至多个国家的税收管辖权，而目前我国的税收监管能力相对较弱，在存在多个税收管辖权的情况下，就很难保证我国的税收利益。所以，目前允许实行的三种模式也是在充分考虑了我国的税收管辖权是否得以确保的前提下确定下来的。比如，对于模式二，由于管辖权是从境外向境内移动，符合我国税收管辖的利益；对于模式三，由于境外企业为境内企业全资控股，我国税务部门因此可以通过对境内投资方的控制实现对境外企业的税收管辖；对于模式一，为了加强税收监管，税法明确要求境外受让方要书面向我国税务机关做出有关承诺。上述条款带有明显的反避税倾向，这些有关跨境免税重组的限定条件对纳税人利用重组活动避税从定性和定量两个方面进行了强制性约束。

　　（二）企业重组税制的反避税安排

　　企业重组税制中反避税原则清晰明了，这在一定程度上限制了纳税人的避税行为。但是在政策允许的空间和时间内，纳税人仍然存在着滥用企业重组进行避税的可能性，税务监管部门应探索企业重组的避税规律，建立长期的反避税机制，实施有效的反避税措施。
　　1.对于利用应税重组与免税重组的差异性进行避税的反避税措施。由于应税重组与免税重组在税收待遇上有显著差异，因此，纳税人在不同时违背企业重组条件和基本目的前提下，可能会以通过操纵企业重组活动的先决条件以达到避税之意图。
　　需要特别注意的是，无论是《企业所得税法》及其《实施条例》，还是其他相关税收政策，企业重组遵循的基本规则都是“应税重组为原则，免税重组为例外"。只有符合特殊条件的企业重组才可能享受免税待遇。尽管这些条件本身十分苛刻，既有对实质判断的概括性要求，也有对股权支付额占全部交易额的比例要求，但是纳税人克服重重困难，还可以创造条件使其适用免税重组规定，以达到享受重组免税待遇。

　　但应看到，即使纳税人符合适用免税重组的条件，如果免税重组中涉及非股权支付额，则该部分也应当期确认所得、当期缴税、当期调整计税基础。即免税重组中涉及的非股权支付额所对应的资产转让所得（损失）等于被转让资产的公允价值与其计税基础的差额乘以非股权支付金额与被转让资产公允价值的比值。也就是说，即使企业重组符合免税重组规定，但非股权支付额部分仍需计算缴纳所得税，免税待遇仅仅局限于股权支付额部分。这样一来，高收益企业通过并购亏损企业规避所得税的避税效应会有所减弱，一定程度上遏制了企业利用免税重组恶意避税的不良倾向。

　　2.对于利用股权收购交易进行避税的反避税措施。股权收购的目的在于通过控制股权实现对被收购企业的控制，股权收购作为一种典型的企业重组形式，被越来越多的纳税人借用来作为避税工具，滥用股权收购实施避税的行为随处可见。利用股权收购进行避税主要归结为三种模式：

　　（1）模式一：利用股权收购替代资产收购规避税收。股权收购相当于会计准则中的“控股合并”，由于并未引起重组各方资产、负债的实质性流动和真实合并，税收负担除合同需缴纳印花税之外，被收购公司股东还可能因股权转让所得缴纳所得税。而资产收购则涉及增值税、营业税、契税、印花税、所得税等多个税种，税收负担明显加重。

　　笔者认为，对于模式一所折射的避税问题，恰恰说明了不同企业重组交易形式存在税收状况的显著差异，这一差异引发纳税人侧重从交易形式转化角度降低企业重组环节税负。虽然股权收购的税收结果看似优于资产收购的税收结果，但这并不是最终纳税结果，原因在于股权收购与资产收购形成不同的资产组合模式，这会对资产的未来收益格局和未来税收状况继续产生不可预测的影响。因此，这种形式的避税是纳税人的合法选择，不构成实质性的避税行为。

　　（2）模式二：利用隐蔽性股权转让方式规避税收。自然人股东之间为了达到转让股权的目的，往往采取较为隐蔽的股权转让方式蒙混过关，以期逃避税款。目前最为典型的做法是通过工商部门变更法人代表或股东权益，但不到税务机关申报纳税。
　　笔者认为，纳税人利用隐蔽性股权转让方式避税屡见不鲜，已成为一股股权转让的“暗流”，但这并不足为忧。因为这种避税方式存在着较大的税务风险，只要税务机关在税务稽查中关注公司法人代表或股东权益在每个纳税期间的变化情况，就可以轻松揭开隐蔽性股权转让方式避税的面纱。

　　（3）模式三：操纵股权转让定价来规避税收。股权收购所涉及的由被收购企业股东缴纳的所得税主要取决于股权转让定价与原股权历史成本的差额，而原股权历史成本是固定的，因此影响最大也最易被操纵的当属股权转让定价了。股权转让定价一般倾向于较低定价，这样可以降低股权转让环节的所得税负担。

　　笔者认为，操纵股权转让定价能够导致实质性避税行为。一般来说，如果纳税人可能按明显偏低的股权价格转让股权，且没有正当理由的，税务机关可以参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。因此，股权收购反避税的重心在于监控股权转让定价，税务机关不仅要求股权转让定价必须符合公平交易原则和实际情况，还会鼓励税务人员积极探索股权的合理作价方式，这必然逐渐演化为反避税的制度安排。