目前，企业在境外转让境内公司股权，并以此来避税的情形越来越多，通常表现为境外公司间接和直接转让股权两种形式。自2008年重庆市国税局适用一般反避税条款要求境外实际控制人补税的案例发生以来，各地税务局查处了一批非居民企业间接转让股权案件，如扬州税案、康师傅税案、山西税案等。近年来，人们往往把此问题的焦点都放在境外间接转让股权上。事实上，境外直接转让股权也具有隐蔽性的特点，也是企业避税的常见方式。不论是打击哪种避税行为，税务机关今后都应该注重法理的分析，注重证据的取得，这恐怕是让纳税人对税务机关的处理决定心服口服的唯一途径。

某食品有限公司地处A市工业园区，生产、经营范围包括生产食品和饮料，销售自产产品。企业登记注册类型为中外合资经营企业，注册资本为800万元。原投资双方为国内T公司和新加坡D公司。2009年11月9日，新加坡D公司将持有该食品有限公司51%的股权（原始价格330余万元）全部转让给新加坡的Y集团公司。股权转让最终交易价格为62087532.66元，成本为33741600元，此次转让股权所得收益28345932.66元。

在本案中，股权转让双方D公司与Y公司皆为新加坡公司，为企业所得税法规定的非居民纳税人。根据企业所得税法第三条第二款、第十九条的规定，D公司股权转让所得属于企业所得税法第十九条规定的“转让财产所得”，转让方D公司应依法负有缴纳企业所得税义务。在缴纳税款时，D公司和Y公司均为非居民企业，其应缴纳的企业所得税需要代扣代缴。但是在本案中，D公司并未按规定自行或者委托代理人向被转让股权的境内企业所在地主管税务机关申报纳税。

A市税务机关在对该企业作税务检查时发现，D公司转让股权未缴纳企业所得税，该市税务局根据企业所得税法、非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法第三条以及《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）的规定，要求D公司补缴税款2834593.27元，并处少缴税款额50%的罚款。

那么，D公司是否构成偷税，税务机关的处罚决定又是否合法呢？

根据税收征管法第六十三条的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据税收征管法的规定，D公司通过转让其持有境内A公司的股权给境外Y公司，并取得了28345932.66元的股权转让所得，应向税务机关纳税申报纳税。而D公司未向主管税务机关申报纳税，属于违反企业所得税法、税收征管法的行为。但是否构成税收征管法第六十三条规定的偷税，尚需要取得D公司存在经税务机关通知申报而拒不申报或者进行了虚假纳税申报的证明，方能作出定论。

由于股权交易金额较大，涉税金额大，隐蔽性强，交易双方可能通过内部协议平价转让，控制转让所得，或者境外转让等方式逃避纳税义务，将对国家税收利益产生较大影响。自2011年以来，国家税务总局将包括股权交易在内的资本交易项目列为税务稽查的重点，查处了一大批股权交易涉税违法行为。与发票、伪造账簿等税收违法行为不同，股权交易的隐蔽性，决定了税务机关取得违法证据的难度。因此，在重证据的法治环境下，无论从技术上还是从理论上，都对税务机关提出了更高的要求。

2011年底，国家税务总局发布了旨在实现税务机关、工商行政管理部门之间的信息共享，强化股权转让税收征管的一份重要文件——《关于加强税务工商合作实现股权转让信息共享的通知》（国税发[2011]126号），这份文件对税务机关发现股权转让税收违法行为和调查取证将发挥重要作用。与此同时，纳税人企图通过不申报纳税的方式逃避股权转让所得的纳税义务将更加困难，风险也将变得更大。

查处股权转让案件仅是税务机关打击企业避税行为方式之一，面对形形色色的避税行为，税务机关只有有“理”有“据”，并注重研究税法处罚性规定的要件，并取得相关合法、客观的证据，才能真正揭开企业避税的神秘面纱，找出企业避税真相，作出让企业心服口服的处理或处罚决定。这既是提高税务机关威信的重要途径，也是切实维护纳税人合法权益的必要举措。

作者：北京市华税律师事务所高级合伙人